韩轶：企业权益刑法保护的立法更新和司法适用｜中法评 · 专论
《中国法律评论》于2014年3月创刊并公开发行，由中华人民共和国司法部主管、法律出版社有限公司主办。国家A类学术期刊，中文社科引文索引（CSSCI）扩展版来源期刊，人大复印报刊资料重要转载来源期刊。
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2020 年 12 月 26 日，全国人大常委会审议通过《中华人民共和国刑法修正案（十一）》［以下简称《刑法修正案（十一）》］, 对我国现行刑法进行了又一次大规模修订和更新。这次大规模更新，将会对我国刑事司法实践产生广泛而深远的影响，其“蝴蝶效应”甚至可能会扩散到其他部门法领域。
为充分理解和适用《刑法修正案（十一）》，《中国法律评论》2021年第1期专论一“《刑法修正案（十一）》理解与适用”特邀胡云腾、谢望原、卢建平、韩轶、张义健和余秋莉等六位刑法专家从不同维度来解读此次刑法修正。
韩轶
中央民族大学法学院院长、教授
《刑法修正案（十一）》对企业权益保护进行了全面、系统化的更新，重塑了我国的企业权益刑法保护体系和涉及企业犯罪制裁思路。在现有企业权益刑法保护二元化模式的基础上，提升了非国有企业权益的保护强度，减少了国有企业和非国有企业之间的刑法地位差异，改善了司法实践中非国有企业弱保护的现状。在具体企业法益保护领域，重点强化了企业知识产权的刑法保护，在企业商标权益、企业作品权益、企业商业秘密权益三个领域实现了刑法扩张，解决了大量严重侵害企业知识产权行为难以评价的司法困境。
本文原题为《企业权益刑法保护的立法更新和司法适用——基于<刑法修正案（十一）>的解读》,首发于《中国法律评论》2021年第1期专论一（第43-49页），原文8000余字，为阅读方便，脚注从略，如需引用，可点此购刊，参阅原文。
本文系国家社会科学基金资助项目（19BFX064）《激励性刑法规范与预防性刑法观的实现》的阶段性成果。
《刑法修正案（十一）》已于2020年12月26日正式通过，其内容共计48条，对我国现行刑法总则和分则都进行了重要修正。《刑法修正案（十一）》无疑是我国刑法的又一次大规模更新，将会对我国刑事司法实践产生广泛而深远的影响，其“蝴蝶效应”甚至可能会扩散到其他部门法领域。只有充分理解本次修正背后的立法考量，才能正确适用修正后的刑法规范。实际上，基于法律的稳定性需求和刑法自身的谦抑性本质，每一次刑法修正案都应当是社会发展新情况的必要回应和法律体系协调的刚性需求。
近年来，我国刑法的更新频率和内容都有了明显的提升，这是由于当前外部世界正处于急速发展的变革期间，法律所保护的各项权益也在不断演变、异化，世界范围内各国的法律体系都在快速更新，我国刑法作为保护最为广泛利益的重要部门法，也必然要实现自身的时代更新。因此，对《刑法修正案（十一）》的理解，首要工作是从权益保护合理化的视角，对修正后的法案进行全面性分析。
企业是经济的基本细胞，也是缔造社会秩序的重要主体。企业权益保护在1997年刑法中，就是重点关注领域；然而，在前十次刑法修正中，企业权益刑法保护的调整相对较小。《刑法修正案（十一）》是我国刑法对企业权益保护进行的首次全面、系统化更新，在一定程度上重塑了我国的企业权益刑法保护体系和涉及企业犯罪制裁思路，对后续的相关司法实践具有重要影响，值得我们进行重点解读。
企业权益趋同保护的立法理念更新与司法适用的调整
国有经济和非国有经济都是我国社会主义市场经济的重要组成部分。长期以来，我国刑法的企业权益保护体系中，存在着国有企业和非国有企业的差异性二元划分模式。这种二元模式的划分，在一定程度上是源于国有企业背后的公共利益和公共行为特征，但非国有企业的法律保护背后，同样关系着公民合法财产权益、市场经济秩序乃至社会秩序等重要法益。传统的二元划分在一定程度上造成了非国有企业保护弱化的现实问题，本次修正案对此进行了调整，减少企业权益刑法保护内部的差异性，这种立法趋势整体值得肯定。
（一）国有企业权益和非国有企业权益保护趋同的立法更新
中国特色社会主义市场经济是人类经济制度的一次伟大探索和创造，关于各种所有制经济在国家经济中的地位和功能，也经历了一个不断地实践探索和理论创新的调整过程，这种调整过程同样反映在法律层面上。例如，我国1988年宪法中将私营经济定位为“社会主义公有制经济的补充”。1997年刑法制定时，该宪法条款依然有效，因此，刑法遵循宪法的原则性规定，将国有企业和非国有企业进行差异化保护，凸显国有企业的重要地位，具有一定合理性。1999年宪法修正后，相关的条款已经修改为：“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。”
刑法却未能根据宪法原则的变化，及时进行跟进性调整，应当说是未能及时根据我国社会主义市场经济的发展进行完善。特别是党的十八届三中全会更明确指出：“公有制经济和非公有制经济都是社会主义市场经济的重要组成部分，都是我国经济社会发展的重要基础。”此时，在刑法层面上依然维持对非公有制经济的弱保护，已然无法满足我国企业权益保护的客观实践需求。
我国现行刑法罪名体系中，相同的非法利用企业职务便利、非法占有企业财产、非法挪用企业财产行为，根据企业产权性质的不同，分为国有企业和非国有企业两类：前者成立受贿罪、贪污罪和挪用公款罪，后者则成立非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪和挪用资金罪。两类罪名的法定刑亦存在明显差异，整体上来看，后者处于弱保护的状态。
而本次刑法修正对此进行了专门的调整，使两类罪名的法定刑更为平衡。《刑法修正案（十一）》第10条、第29条、第30条分别对现行刑法的非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪的法定刑进行了修正，修正后的三个罪名在法定刑设置上同受贿罪、贪污罪和挪用公款罪更加趋于平衡，这提升了对非国有企业权益的保护强度，更加符合其在我国经济、社会发展中的重要地位。
（二）修正后非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪和挪用资金罪的司法适用调整
《刑法修正案（十一）》加大惩治民营企业内部发生的侵害民营企业财产的犯罪，进一步提高和调整非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪的刑罚配置，使公有制经济和非公有制经济刑法保护进一步平衡。修正后三个罪名的法定刑有了两个明显的变化。
其一，法定刑幅度由两个增加为三个。非国家工作人员受贿罪和职务侵占罪的自由刑幅度由“五年以下有期徒刑或拘役”“五年以上有期徒刑”修正为“三年以下有期徒刑或拘役”“三年以上十年以下有期徒刑”“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”。而挪用资金罪的自由刑幅度由“三年以下有期徒刑或拘役”“三年以上十年以下有期徒刑”修正为“三年以下有期徒刑或拘役”“三年以上七年以下有期徒刑”“七年以上有期徒刑”。其二，法定刑整体上进行了提升，非国家工作人员受贿罪和职务侵占罪的最高刑由15年修改为无期徒刑，挪用资金罪的最高刑由10年修改为15年。
每一次刑法修正后，必然面临全新的司法适用问题，针对非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪和挪用资金罪，修正后的司法适用首先要解决两个问题：其一，传统的基本罪状和加重罪状认定标准是否要进行调整？现行刑法中非国家工作人员受贿罪和职务侵占罪的“数额较大”和“数据巨大”，以及挪用资金罪的“数额较大”“数额巨大”和“进行非法活动（数额）”，是根据受贿罪、贪污罪和挪用公款罪相应数额标准的一定倍数来确定的，在上述罪名法定刑修正后，有必要明确现有的司法解释规定是否能继续适用。其二，新增设的加重罪状如何确定？对非国家工作人员受贿罪和职务侵占罪而言，修正后增加了“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”的加重罪状；对挪用资金罪而言，修正后增加了“数额特别巨大”的加重罪状。上述罪状认定的具体标准，显然也需要进一步明确。
笔者认为，尽管本次修正对非国有企业腐败行为提升了刑事制裁力度，但我国对企业进行国有企业和非国有企业二元划分的立法模式依然未改变，鉴于国有企业内部的贪污贿赂犯罪在侵害企业权益的同时，还具备违背公务人员职务行为廉洁性的特殊危害。因此，非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪和挪用资金罪在各档法定刑的适用标准上，依然要高于受贿罪、贪污罪和挪用公款罪，所以，现有两类罪名的适当认定数额倍数差异应当予以保留。但是，借助本次刑法修正，可以考虑对非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪和挪用资金罪单独制定司法解释，摆脱现有的完全附属于贪污贿赂犯罪的现状，更加体现出保护非国有企业的独立性。
企业知识产权的刑法保护立法扩张和司法完善
我国已将建设创新型国家、成为世界科技强国作为国家发展的基本战略之一，而企业无疑是承担创新和科技突破的重要主体。在知识经济时代，创新同样是企业强化核心竞争力的基石，而企业创新需要全面、有效的知识产权法律体系，刑法保护则是其中重要的一环。
长期以来，我国知识产权刑法保护是一种弱保护思维模式，也引发了域外对我国知识产权保护不力的长期批评，而《刑法修正案（十一）》几乎对我国刑法中的所有知识产权犯罪罪名都进行了修正，从保护范围和保护力度两个层面强化了对知识产权的刑法保护。
（一）企业商标权益的刑法保护扩张和司法完善
在企业商标权益领域，本次修正案主要是通过对以下三个罪名的修正，实现了刑法保护的扩张。
第一，对假冒注册商标罪进行了修正。一方面，明确将服务商标作为刑法保护的对象，同我国现行的商标法保持了一致，回应了理论界和实践界的长期关切，同时也更符合WTO的商标权保护指引原则；另一方面，提升了假冒注册商标罪的法定最高刑，强化了对注册商标的刑法保护力度。
第二，对销售假冒注册商标的商品罪进行了修正。一方面，改变了现行刑法销售假冒注册商标的商品罪，仅根据数额来认定行为危害性的模式，增加了“严重情节”和“特别严重情节”量化标准，并将现有的“销售金额”修改为“违法所得”，更加符合销售假冒注册商标的商品罪的营利性犯罪属性；另一方面，提升了销售假冒注册商标的商品罪的法定最高刑，强化了对注册商标的刑法保护力度。
第三，对非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪进行了修正。同样将其法定最高刑提升至10年，同假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪保持一致，整体上强化了对注册商标的刑法保护力度。
而关于修正后的假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪的司法适用，应当注意现行刑法保护的注册商标长期被理解为仅保护“商品商标”，修正后不仅是增加了“服务商标”，实际上是补全了“商品”和“服务”两类基本商事活动所使用的全部注册商标，因此，修正后的假冒注册商标罪的刑法保护范围应当包括商品商标、服务商标、集体商标和证明商标四类，同我国商标法规定的注册商标类别保持一致。
（二）企业作品权益的刑法保护扩张和司法完善
在企业作品权益领域，本次修正案主要是通过对以下两个罪名的修正，实现了刑法保护的扩张。
第一，对侵犯著作权罪进行了修正。其一，明确将“与著作权有关的权利”纳入刑法的保护范围；其二，在现行侵犯著作权罪复制发行、出版、制作、出售四种行为方式基础上，增加了“通过信息网络向公众传播”和“避开或者破坏”两种行为方式；其三，将美术作品及法律、行政法规规定的其他作品纳入侵犯著作权罪对作品的保护范围；其四，将表演者权利纳入侵犯著作权罪的保护范围；其五，将保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施纳入侵犯著作权罪的保护范围；其六，提升了侵犯著作权罪的法定最高刑，同修正后的商标犯罪一致，法定最高刑都为10年，强化了著作权和与著作权有关的权利的刑法保护力度。
第二，对销售侵权复制品罪进行了修正。一方面，改变了现行刑法仅根据数额来认定行为危害性的模式，增加了“严重情节”的量化标准；另一方面，提高了销售侵权复制品罪的法定最高刑，强化了对企业作品权益的刑法保护力度。
值得注意的是，虽然著作权的刑法保护扩张也包括自然人著作权的领域，但是本次修正的许多内容明显是对企业权益的强化和关注。特别是将规避和破坏技术措施纳入侵犯著作权的保护范围，解决了司法实践中大量提供、出售软件序列号破解程序行为难以入罪的困境，是对信息时代企业著作权刑法保护现实需求的及时回应。
（三）企业商业秘密权益的刑法保护扩张和司法完善
在侵犯商业秘密领域，本次修正案主要是通过对以下两个罪名的修正，实现了刑法保护的扩张。
第一，对侵犯商业秘密罪进行了修正。一方面，增加了贿赂、欺诈、电子侵入三种非法获取商业秘密的不正当手段，同时删除了实践中标准较为模糊的“利诱”不正当手段，整体上更加符合当前商业秘密刑法保护的实践需求；另一方面，提高了侵犯商业秘密罪的法定刑，同商标犯罪和著作权犯罪一致，最高法定刑都为10年。
第二，通过刑法修正增设了商业间谍犯罪条款，将商业秘密的保护提升到国家经济安全层面，这对于相对弱势的中小型民营企业的产权，有了更全面的保护。
值得注意的是，侵犯商业秘密犯罪中电子侵入行为方式的增设，直接回应了当前世界范围内普遍出现的利用网络系统攻击获取商业秘密行为。此类行为以往在我国司法实践中普遍以侵入计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据罪、破坏计算机信息系统罪进行评价，上述罪名评价仅能评价手段行为，无法全面反映此类行为的危害性，而本次刑法修正解决了司法实践中的评价困难，强化了对商业秘密的保护。
企业犯罪宽严相济刑事政策的立法体现和司法适用
宽严相济是我国的基本刑事政策，刑事立法更新和刑事司法适用都应当贯彻这一刑事政策，而《刑法修正案（十一）》在涉及企业相关犯罪更新中，对宽严相济的刑事政策，也有充分体现。
一方面，对骗取贷款、票据承兑、金融票证罪进行了修正，提高了该罪名的入罪门槛，只有给金融机构造成重大损失才能成立本罪。值得注意的是，该罪名在司法实践中大部分都是由民营企业实施，此次修正在一定程度上契合了当前民营企业融资困难的现实背景，对于一些轻微违规未造成重大损失的行为，不再通过刑法进行规制，降低了民营企业运营中的刑事风险，体现了刑事立法宽宥的一面，值得肯定。
另一方面，对于同样主要是由民营企业构成的非法吸收公众存款罪，本次修正则明显提升了法定刑：不仅自由刑最高刑提升到了15年，而且财产刑也摆脱了固定金额的限制，可以加大罚金刑的惩处力度。该罪名法定刑的提升，显然是为了回应当前频繁爆雷的网络借贷平台和虚拟币投资乱象。部分热点案件，如e租宝案、泛亚有色金属交易所案等，涉案金额特别巨大，造成大量公民的财产损失，危害性严重，确实引发了社会加强刑法打击力度的呼声。
应当明确的是，刑事立法层面的宽严相济和刑事司法层面的宽严相济是并行不悖的两个体系，因此，立法上从严提升法定刑的罪名，在司法上并不必然要全面从严。例如，对于本次刑法修正案非法吸收公众存款罪，应当注意到此类案件往往是多种犯罪的复合，最为典型的就是，集资诈骗罪、职务侵占罪和非法吸收公众存款罪的复合；真正造成大量公众投资损失的，也往往是其中的集资诈骗行为和职务侵占行为，而司法实践却未能准确评价，仅认定非法吸收公众存款罪一罪，造成了非法吸收公众存款罪刑事评价不足的“假象”。
实际上，最高司法机关已然注意到，非法吸收公众存款用于生产经营活动时在整体危害性上较为轻微。“资金主要用于生产经营及相关活动，行为人有还款意愿，能够及时清退集资款项，情节轻微，社会危害不大的，可以免予刑事处罚或者不作为犯罪处理。此外，对于‘边缘案’、‘踩线案’、罪与非罪界限一时难以划清的案件，要从有利于促进企业生存发展、有利于保障员工生计、有利于维护社会和谐稳定的高度，依法妥善处理，可定可不定的，原则上不按犯罪处理。特别对于涉及企业、公司法定代表人、技术人员因政策界限不明而实施的轻微违法犯罪，更要依法慎重处理。”
因此，2010年最高人民法院在《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中才会特别规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”这一司法上的宽宥解释适用，不应当随着此次立法对非法吸收公众存款罪法定刑的提升而改变。
余论：基于正向引导的激励性企业权益刑法保护理念
刑法一直是国家保护各类法益的重要手段。由于当前外部社会环境的快速发展变化，为了更充分地实现刑法的法益保护功能，近年来刑法更新的速度明显提升，整体上呈现出明显的扩张趋势，随之而来的是刑罚适用范围和适用强度的提升。
这种刑法扩张倾向和刑法自身谦抑性之间的冲突，引发了学界的争议。部分学者持肯定性观点，认为刑法扩张是时代发展的客观选择，是传统法律体系难以适应新时代的必然回应。与此同时，部分学者则提出了反对意见。例如，认为刑法不能作为社会管理法，当前刑法修正增设罪名存在过度刑法化现象，当前刑法的过度扩张背后是一种非理性的情绪反应等。
笔者认为，上述争论在一定程度上都预设了一个前提，即刑法扩张并必然会引发刑罚权的扩张。但实际上，只有刑法扩张的是负向惩罚性规范时，才会出现上述问题；如果刑法扩张的是正向引导规范，则刑法扩张的同时依然可以保持自身的谦抑性。
我国刑事法律体系中本身就蕴含着正向引导的规范，笔者将其归纳为“激励性刑法规范”。激励性刑法规范，是指规定负有刑事责任的行为人，实施特定的行为，可以引发刑事责任从轻、减轻、免除的刑法规范。例如，自首、立功、坦白等刑法总则中的法定从轻、减轻、免除处罚量刑情节，实际上都是刑法规定的一种正向引导规范。行为人选择接受刑事法的正向引导，体现出对刑事法律的尊重与服从，行为人的人身危险性评价亦应当降低，在评价时亦应当予以宽宥。此类激励性刑法规范，长期被理论界视为惩罚性规范的“附属品”而被忽略了其在预防犯罪层面所具有的体系化独立价值。
作为刑事立法更新理论基础的犯罪预防理论，长期以来仅关注一般预防和特殊预防的差异，而忽略了预防理念上积极预防和消极预防的差异性功能。实际上，本次刑法修正亦存在类似的正向引导规范的增设。例如，《刑法修正案（十一）》第12条第3款规定：“有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。”
《刑法修正案（十一）》第30条第3款规定：“有第一款行为，在提起公诉前将挪用的资金退还的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚。”对此类激励刑法规范的增设，应当予以充分的肯定。
在企业权益刑法保护领域，刑法立法和司法都应当重视激励性刑法规范的创制和适用，具体包括以下两个领域：
其一，基于犯罪主体差异的激励性刑法规范体系。当前的激励性刑法规范以自然人主体为基础，未能体现单位主体的特殊性，借鉴域外对单位主体刑事合规的奖励制度，刑事立法和司法应当考虑通过刑法激励，来推动单位进行刑事合规的可行性分析，尝试建立单位和自然人主体差异化的激励性刑法规范体系。
其二，基于犯罪性质差异的激励性刑法规范体系。刑法以保护法益为指向，当行为人能够对侵害的企业法益进行回复、补救时，有必要在刑法上予以一定的激励，而现有的诸如犯罪中止等激励性规范，未能体现出犯罪性质的差异。例如，非法吸收公众存款犯罪中吸收的资金用于生产经营的，财产犯罪中积极赔偿被害企业的以及企业职务犯罪中积极补救职务过失等，刑事立法和司法都可以根据不同犯罪性质，设定差异化的激励性刑法规范，以充分实现我国激励性刑法规范的体系化完善。
《中国法律评论》
2021年第1期（总第37期）
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出版：法律出版社
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出版时间：2021年
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